¿REMODELAN EL SISTEMA DE CONTRATACIONES PUBLICAS LOS NUEVOS CAMBIOS NORMATIVOS?
JESUS JIMENEZ LABAN
Al comienzo, una pequeña aclaración...
La Comisión de Fiscalización del Congreso ha destacado que ha encontrado fallas en el sistema de adquisiciones en las empresas del sector público.
Por boca de su presidente, Gustavo Rondón (SN), se sabe que a esta conclusión llegó dicha Comisión luego de reunirse con representantes del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
La Comisión cita como caso detectado "la posibilidad de que los socios de algunas empresas constituidas podrían tener una relación consanguínea con altas autoridades del sector público, sin que sean advertidos por dicho control "(OSCE).
Como no soy fiscal ni supervisor, me limito a estudiar las modificaciones recientes a la norma y columna vertebral de las contrataciones del Estado.
Como se sabe, el Estado compra anualmente decenas de miles de millones de soles a proveedores nacionales y extranjeros. No hay un comprador más grande que el Estado, de manera que es importante conocer qué cambios recientes ha habido en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE).
Este interés, por cierto, no es sólo de grandes empresas nacionales, sino también de compañías extranjeras que tienen sucursales en el Perú, incluyendo a las no domiciliados, en busca de una oportunidad de ventas al Estado.
Y, por supuesto, la pequeñas y medianas empresas también tienen su cuota importante cuando aprenden a venderle al Estado, especialmente en tiempos de crisis financiera internacional dentro de un plan de estímulo.
¿De qué hablamos?
Vistas así las cosas, tener claros los alcances de la nueva ley de contrataciones y las modificaciones recientes en los procesos de selección, resulta vital para muchos. No sólo porque ahora parece que habrá más supervisión y fiscalización con los nuevos poderes que las modificaciones recientes le otorgan OSCE, sino también porque hay cosas nuevas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado, el sistema arbitral, el de los proveedores y las notificaciones, salvo opinión en contrario.
Es un hecho que hay nuevas reglas de juego para proveedores a la luz de las nuevas modificaciones de de mediados de año, un nuevo concepto de exoneraciones, inscripción de proveedores, garantia, fraccionamientos y concertaciones entre postores.
Veamos hasta qué profundidad el operador legal ha introducido el bisturí en esta cirugía en el inmenso tejido del sistema de contrataciones del Estado.
¿Cual es la base legal?
Para comenzar, el 1 de Junio de 2012 se introdujeron las modificaciones en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) mediante la ley No 29873, la misma que modifica el D Leg. 1017.
Para cualquier controversia, como no podría ser de otro modo, se ha puesto en los cambios normativos recientes de manera clara que la Constitución está primero sobre cualquier otra norma. Que el derecho público está por encima del derecho privado.
Empecemos por la cabeza
Los cambios tocan a la cúpula. Los miembros del consejo directivo de OSCE pueden ser reelegidos por un periodo adicional de tres años. Pero pueden ser removidos, incluyendo al presidente, por incapacidad fisica, incapacidad moral, falta grave o pérdida de confianza. Lo mismo que los vocales del tribunal.
Estos -los vocales- son elegidos por tres años. Como requisito figura no tener sentencia condenatoria por delito doloso.
El Tribunal está facultado para sancionar con inhabilitación temporal y definitiva a los árbitros. Ya no -ojo- a las entidades.
En cualquier caso, sean directivos o vocales, el periodo de ejercicio en el cargo durará tres años.
Vistas las modificaciones recientes, OSCE ha aumentado el poder de fiscalización y supervision sobre las actuaciones de las entidades que participan en contrataciones para proverse de bienes, servicios u obras, siempre que el pago se realice con fondos públicos, independientemente del regimen legal.
Todo estará en la pantalla
Todos las entidades, no hay excepción, pasan por el sistema electrónico de contrataciones del Estado (SEACE), independietemente del régimen legal de contratacion pública o fuente de financiamiento al que se sujete la contratación. Es obligatorio publicar mensualmente las contrataciones que se efectuen por montos de una a tres UIT en este sistema De esta manera se espera, ojalá así suceda, nada bajo la sombra.
Es más, todos los actos que sean realizados por el SEACE, incluidos los de OSCE se dan por notificados, salvo que sea un laudo arbital cuya notificación debe ser personal para las partes.
El plazo para la conciliación y arbitraje
Es importante señalar que hay ahora un plazo de 15 dias hábiles para recurrir a la conciliación o arbitraje en caso de nulidad, resolución de contrato, ampliación de plazo, asi como recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o métricas y liquidación de contrato y pago.
El plazo de 15 dias hábiles se menciona de manera expresa en la ley 29873, a diferencia del pasado en que solo figuraba en el reglamento por lo que los tribunales no lo aplicaban. Y esto por el hecho de que el Código Civil dispone que los plazos de caducidad solo los puede fijar la ley.
Los laudos, como se ha dicho, de los arbitrajes se notificarán de forma personal y con el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para su validez.
¿Dónde se ha hundido el bisturí?
Siguiendo el criterio de varios especialistas- la cirugía que se ha hecho en este organismo es profunda y múltiple porque toca las partes sensibles donde se han registrado hechos de corrupción tales como prácticas restrictivas, fraccionamiento de contrataciones y exoneración de procesos de selección.
Barreras que alejan las tentaciones o evitan desviaciones
Queda prohibido concertacion entre postores y terceros, pero ademas (articulo 11 de la Ley 29873) acuerdos para no participar o presentar propuestas en los procesos de selección porque ello es una práctica restrictiva de la libre competencia.
Se ha levantado la barrera de entrada, o sea, se hacen más difíciles los fraccionamientos de contrataciones. Ya ya no sería posible -para conveniencia del proveedores- modificar el tipo de proceso de seleccion que corresponde de acuerdo a ley.
Tampoco, se podrá evadir la LCE para contrataciones inferiores a 3 UIT
Esto es algo así como si se hubiera uniformizado la ley
tanto para los procesos grandes como los de menor cuantía.
Lo que pisa callos
En el pasado una situación de emergencia era causal de exoneración para la LCE. En las situaciones de emergencia no se puede hacer ahora adquisiciones más alla de lo necesario, segun la ley 29873.
Funcionario público que hiciera lo contario, será pasible de sanciones administrativas y penales.
Incluye la nueva norma una aclaración por la cual los servicios personalísimos únicamente corresponden a los prestados por personas naturales y ya no con empresas o personas juridicas. Y debe estar debidamente justificada.
"La norma incopora igualmente como novedad a los procesos de selección desiertos. Ahora, a la adjudicación de menor cuantía derivada de un proceso de selección declarado desierto deberá aplicarse de manera obligatoria en las mismas formalidades del proceso principal"
¿Qué es lo que se exige ahora con más intensidad?
Hay que estar en la relación de proveedores (Registro Nacional de Proveedores - RNP). A la obligación de publicar cada mes la relacion de proveedores, participantes, postores y/o contratistas -como dice la LCE, se suma ahora con las modificaciones recientes, la información de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, y de integrantes de los órganos de administración.
Eso sí, tener cuidado con presentar papeles en orden para evitar ser sancionados por participar en un proceso de seleccion sin contar con RNP, aun cuando no presenten propuesta (literal "e " del art. 51 Ley 29873)
Se les exige a los ejecutores de obra un capital suscrito y pagado de las empresas nacionales no inferior al 5 por ciento de su capacidad máxima de contratación (Numeral 9.3 de Ley 29873).
En caso de sucursales de empresas extranjeras, un depósito por la matriz extranjera en cuenta bancaria peruana por ese equivalente. Y en el caso de empresas extranjeras no domiciliadas, se le exige depósito en cuenta al igual que con la sucursal.
Es decir, cumpliendo un mandato constitucional, hay igualdad de trato entre empresas locales y extranjeras, incluyendo la obligación de estar en el Registro de Proveedores, salvo que la empresa provenga de un país que ha firmado con Peru un compromiso o tratado internacional que incluye aspectos de contratación estatal.
Temas de cuidado
OSCE esta facultado para sancionar a los proveedores que contravengan la ley y el reglamento. También tiene facultades para suspender los procesos de contratación si hay delito y perjuicio económico al Estado, pero en ausencia de estas causales, puede tambien hacer la supensión, inclusive negarse a emitir constancia para suscripcion del contrato.
Habrá tambien sanción entre uno y tres años por presentar documentacion falsa e inexacta. Asimismo, suscribir contratos tras haber hecho notificación de suspension o nulidad del proceso de contratación, así dispuesta por el Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE)
Exclusiones
La LCE no incluye en su artículo 3 los contratos de locación de servicios no personales que celebran las entidades con personas naturales, a no ser que sean contratos de consultoría. Hay con la Ley No 29873 una precisión al excluir del ámbito de la LCE los contratos administrativos de servicio ó régimen que haga sus veces.
La Ley 29873 aclara, en cierto modo, el alcance del articulo 3 de la LCE, excluyendo los procedimientos de los organismos internacionales, estados, o entidades de cooperación, siempre y cuando se derivan de operación de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas con dichas operaciones y demás.
Juzgue usted.
Este documento fue hecho con información jurídica y con el sólido aporte de los especialistas: Miguel Sánchez Moreno, especializado en contrataciones con el Estado y Juan Carlos Morón Urbina, experto en derecho administrativo.
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